刘远举：高管涉嫌性侵养女案的关键法律攻防点

近日，高管涉嫌性侵养女案引发社会热议。现在基本事实逐渐浮出水面，对于案件的走向，一个很关键的因素就是对女方是否自愿的认定。
自愿该如何认定
一般来讲，在法律层面经过鉴别精神正常，具有刑事或民事能力就认定有行为能力。在这个层面不能做过多的外延。
因为外延可以不断扩张：15岁心智不成熟；上大学了仍然是没出过社会的年轻人；上班了，阅历不深，即便30岁了，也可以用女权理论中的权力理论。不断的延申，没有止境。
一个人上班是不是自愿的。只要签订劳动合同的时候是清醒的，有行为能力，无人身限制，没有受胁迫，那么就是自愿的。要交房贷、要买包包、要给房租、甚至要吃饭，都不能成为法律意义上的“被迫上班”。
从法律上来讲，没有文化、斯德哥尔摩综合征、年龄小、阅历低都不足以成为“没有能力自愿”的证据。同样的，正因为没有如此多的外延，14-16岁时某些犯罪就要负刑事责任，不能说，父母离异、失学、成长环境糟糕作为不负刑责的理由。
但是这里有一个关键的例外，就是“负有特殊职责的人员”。
2013年10月，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部新颁行的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中，出现了一个新的概念——“负有特殊职责的人员”，亦即那些对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
《意见》对于这类特殊群体的操行设定了更严格的要求。按照《意见》的规定，对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处；对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚；
这将是法律攻防战的关键点。
第一，《意见》中，六类人员之后，还附加了一个“等”字。法律上的意义是开放的外延，还是封闭的结束。男方算不算事实上的“负有特殊职责的人员”，这有待确定。
第二，如何理解“优势地位”，以及“孤立无援”，“迫使”，这些词的意义。
不过客观来看，从现在已经知道的信息看难度还是很大。但是不必失望，一个好的法律体系往往是有漏洞的。
在具体的案件之外，这一事件对中国舆论产生了很大影响，有可能留下长期作用，那就是不少人呼吁，提高一律认定强奸的年龄门槛。
年龄门槛该如何定？
根据中国的法律，已满16周岁的人犯罪要负完全的刑事责任；己满14周岁不满16周岁，要犯重罪才负责，比如故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品；而不满14周岁的人，不管实施何种危害社会的行为都不负刑事责任，即为完全不负刑事责任年龄。
免除14岁以下青少年一切刑责的理由是，14岁以下的青少年，心智并没有成熟到能够认识到自己的犯罪行为，这不仅使刑法的报应功能变得无的放矢，更使得震慑同类犯罪的逻辑链断掉。
反过来说，现在的法律认为，14岁以上就有足够的理性、心智认识到犯罪行为并对自己的行为部分负责。
14岁恰好也是一旦发生关系无条件认定强奸的年龄门槛。这两个门槛都在14岁，不是一个巧合。
法律虽然是经验的，但也是逻辑的，一个法律体系要讲内在逻辑的自洽。两个门槛一致，是因为法律认定：低于14岁的青少年，心智无法对自己行为负责，而高于14岁，则可以部分负责。
现在的情况是，人们对两个门槛都有异议。
在刑事责任门槛方面，人们觉得应该降低。
还记得那个10岁女孩把一个小男孩从23楼丢下去的新闻吗？就在去年9月，大连一13岁男孩杀死一个10岁女孩。现在青少年犯罪的情况增多。很多人觉得刑事责任的年龄太高。我也认同这个观点，曾写过《无法处罚的14岁以下青少年犯罪》。
这篇文章的观点是：随着社会发展，营养、信息的丰富，青少年身体、心智发育都更早，一些青少年，利用自己不满14岁，肆无忌惮的偷窃、伤人。那么，当在刑事责任的年龄门槛以下的青少年，心智已经成熟到足以利用这个规定，把它当作“免死牌”，那么这个规定就有着严重的道德风险，就应该修改了。
有建议降到13岁、12岁。这意味着很多人认为：在现代社会一个12岁的孩子，心智足以犯罪，足以认识到法律，所以足以对自己的行为负责。
在性行为方面，很多人认为应该提到16岁，甚至18岁。
一个法律体系要有内在的逻辑自洽。法律很难认定一个人12岁就可以为杀人负责，而直到18岁之前，都不能为自己的性方面的决定负责。
所以，这需要艰难的权衡。
疫情之中，很多人被科普了检测试剂假阴性、假阳性的概念。这不是技术不够、工艺不够的问题，而是事物的本质规律：任何一个警报体统，在降低假阳性的时候，必然会提升假阴性，反之在降低假阴性的时候，也必然会提升假阳性。
法律也是这样一个系统。
需要指出的是，现在有一种很不好的重刑主义倾向，一旦遇到什么事，就呼吁加大刑法。大货车撞了桥，就呼吁超载入刑。这并不符合法律的本意。这也是为什么虽然当时车货之后，舆论汹汹，但立法者始终没有回应，并切相关专家还出来解释的原因。同样的，法律也是内在自洽的。超载入刑，高速逆行要不要入刑？闯红灯要不要入刑？开车撞死了人，要不要入刑？
正如前面所说，法律的网眼，并不是越密越好。现在案件已经曝光于社会，相信一定会得到公正的处理。
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